El fallo completo

STJSL-S.J. – S.D. N° 104 /14.-

---En la Ciudad de San Luis, a catorce días del mes de agosto de dos mil catorce, se reúnen en Audiencia Pública los Sres. Ministros Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ - Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los autos: “MOLINA, FRANCISCO SOLANO c/ GOBIERNO DE LA PROV. DE SAN LUIS - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”. Expte. Nº 05-M-09 - IURIX Nº 188288/10.
Conforme al sorteo practicado oportunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR EDUARDO GATICA.-

Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son:

I) ¿Es procedente la Demanda Contencioso Administrativa?
II) En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
III) ¿Cuál sobre costas?

A LA PRIMERA CUESTION, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA, Dijo: 1) Que a fs. 21/37, se presenta el actor e interpone demanda laboral contra el Estado Provincial, tendiente a obtener el cobro de los rubros correspondientes por despido indirecto, más el pago de las diferencias salariales, debidas desde el año 2000 al 2005.-
Asimismo, plantea la inconstitucionalidad del art. 18 de la ley Provincial Nº 5198, en razón que dicha norma ha sido utilizada para alejar del mercado formal del trabajo, a los ciudadanos de la provincia de San Luis.-
2) El Juez de Primera Instancia se inhibe de entender en la causa, fs. 38, remitiendo los autos al Sr. Juez Laboral de la Primera Circunscripción Judicial.-
Que el actor interpone contra dicha decisión, recurso de reposición con apelación en subsidio, el que denegado, se eleva a la Excma. Cámara, confirmando a fs. 49/ vta. la inhibición cuestionada.- 
Que a fs. 58/vta. la Excma. Cámara deniega la concesión del Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad Local, ante lo cual el accionante plantea recurso de queja a fs. 94/96 vta., declarando este Superior Tribunal su competencia, mediante Sentencia Interlocutoria N° 559/08, de fecha 05-09-08.- 
3) Que a fs. 149 se ordena correr traslado de la demanda al Estado de la Provincia de San Luis.-
Que a fs. 159/174 vta. contesta traslado la demandada, manifestando: “Que en los términos del art. 878 del C. P. C. y C., viene por este acto a plantear excepción de incompetencia, en razón que la cuestión llevada a juicio no da lugar a la acción contenciosa administrativa, atento que no se ha cumplido con el procedimiento administrativo previo, necesario para acceder a la vía judicial y consecuentemente el agotamiento de la vía administrativa”.-
Agrega, “Para que V.E. pueda revisar un acto y consecuentemente declarar su nulidad o ilegitimidad, la actora debió haber denunciado y acreditado la ilegitimidad mediante vía administrativa, supuesto que no ocurre en el presente proceso y por tanto, V.E. es INCOMPETENTE”.-
Asimismo expresa, que la demanda ha sido presentada fuera del término establecido en el art. 854 del C.P.C. y C. (actual art. 825), vencidos los treinta días, razón por la cual, el derecho se extinguió automáticamente por el transcurso del plazo para su ejercicio.-
Concluye, alegando que el actor es un beneficiario de un plan social, en una categoría denominada “Pasante Forestal”, que son pasantías creadas mediante ley de emergencia laboral y social por el Gobierno de la Provincia.-
Sostiene que el carácter que reviste el vínculo, no es laboral ni de empleado público, sino solamente asistencial, por el cual percibe una colaboración económica de carácter no remunerativo, es decir, no percibe un salario. Por lo tanto no se tipifica un contrato laboral ni de relación de empleado público.-
4) Que a fs. 181/185, el actor contesta traslado de la excepción de incompetencia, solicitando su rechazo.-
Manifiesta, que no corresponde debatir sobre la competencia del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, en virtud que de oficio se ha declarado competente mediante Sentencia Interlocutoria N° 559/08, la que se encuentra firme y consentida.-
Por otra parte, invoca, que se está ante un caso de excepción, donde no es necesario el agotamiento de la vía administrativa, por cuanto significaría una lesión a la defensa en juicio, e importaría caer en un excesivo rigor formal, citando antecedente de este Tribunal.-
5) Que a fs. 188 se expide el Sr. Procurador General, por la procedencia extrínseca de la demanda.-
El Superior Tribunal, a fs. 202/203 vta., decide diferir el tratamiento de la excepción al momento del dictado de la sentencia definitiva.-
Sustanciado el proceso contencioso, dictamina el Sr. Procurador General a fs. 316/317, opinando que debe hacerse lugar a la excepción de incompetencia y ordenar el archivo de las actuaciones.-
6) Entrando en el análisis de esta cuestión, debe señalarse que la naturaleza de la acción contencioso-administrativa de este proceso, fue expresamente declarada a fs. 106/107 vta. (STJSL-S.J. N° 559/08), caso similar al de "Morán de Valchef” (STJSL-S.J. N° 87/09).- 
En esta causa, como en “Morán de Valchef”, de estar al estricto formalismo de las acciones contencioso administrativas, la demanda sería formalmente improcedente por no haberse agotado en forma la vía administrativa (art. 213, inc. 3, de la Const. de la Provincia y art. 818 del Cód. Procesal Civil y Comercial) y también extemporánea por haberse interpuesto vencido con exceso el plazo previsto por el actual art. 825 de este mismo Código.-
Sin embargo, como lo ha resuelto también este Tribunal en “RUIZ, VICTOR DANI y OTROS c/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE V. MERCEDES-DEMANDA LABORAL - RECURSO DE CASACION” (STJSL-S.J. N° 18/11), estimo que corresponde dejar de lado tales principios.-
Al efecto, me permito transcribir parte de lo expuesto en el Considerando 3° de la Primera Cuestión del caso “Morán de Valchef”, en el que se dijo:
"3) Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, correspondería rechazar la demanda por extemporánea, al haber sido interpuesta una vez transcurrido el plazo de 30 días fijado por el art. 854 del Código Procesal”.-
“Pero estimo que, en el caso, debe hacerse excepción a tal principio, teniendo en cuenta las particularidades de la causa”. -
“Que ello asentado, cabe recordar que la facultad de rechazar in limine la demanda debe ser ejercida con suma prudencia toda vez que el procedimiento no es una serie de ritos caprichosos, siendo su norte el establecimiento de la verdad objetiva, lo que veda a los jueces apegarse a un excesivo rigor formal en la resolución de las cuestiones traídas a su conocimiento (doct. de Fallos, 238:550; 300:801; 301:725 entre muchos otros”.-
“La mencionada facultad debe limitarse a los supuestos en los que la inadmisibilidad de la pretensión aparezca en forma manifiesta. El rechazo “in limine” de una demanda supone una violación a las reglas que gobiernan su régimen, que sea grave a punto tal que no constituya un requerimiento revestido del grado mínimo de seriedad que debe tener actuación ante la justicia (ver jurisprudencia citada por Falcón Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Anotado-Concordado-Comentado, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tomo II, p. 649, com. art. 337; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, Fecha: 02/10/2001, “G.C.B.A. c. Titular Plan de Facilidades Solicitud 032628” LA LEY 2002-D, 259- con nota a fallo de Agustín A. Gordillo; DJ 2001-3, 204)”.-
“En virtud de todo lo expuesto estimo que corresponde, en este caso, dejar de lado la previsión del art. 854 del Código Procesal”.-
Que en efecto, la demanda se interpone el 05/03/07 (ver cargo fs. 37), con anterioridad al cambio de jurisprudencia dado con Moran de Valchef (STJSL N° 23/08, del 23/04/08), por lo tanto, el requisito de agotamiento de la vía administrativa no le es exigible, por ser hasta entonces de competencia laboral, el tratamiento de las cuestiones que se suscitaban en una relación de empleado público.-
Por tanto, en este estado - LA ACCION FUE INICIADA HACE MAS DE SIETE AÑOS- declarar la extemporaneidad de la demanda, y, por ende su rechazo, me merece la calificación de un exceso ritual, una denegación de justicia, que atenta contra el principio ya de raigambre constitucional de la tutela judicial efectiva.-
En virtud de todo lo expuesto estimo que corresponde, en este caso, dejar de lado las previsiones de los arts. 818 y 825 del Código Procesal Civil.-
7) Señalado lo anterior, corresponde en primer término analizar, si existía o no una relación de dependencia, atento al desconocimiento por parte del Estado demandado de la existencia de un vínculo laboral con el actor.-
Que sobre el tema, este Superior Tribunal ya se ha expedido en “CARDUNER, MARIA BELEN c/ ASOCIART S.A. ASEGURADORA DE RIESGO DEL TRABAJO s/ ACCIDENTE O ENFERMEDAD LABORAL - CONTIENDA DE COMPETENCIA” - Expte. N° 26-C-09 - IURIX N° 194209 (STJSL-S.J. Nº 368/11, del 02/08/11), donde resolvió, por mayoría, que la relación existente entre los trabajadores del Plan de Inclusión y el Estado Provincial, era laboral.- 
Que en los términos del precedente citado, a los cuales me remito, el actor se encuentra ligado al Estado, por una relación laboral y no meramente asistencial.-
Lo único que difiere, entre ambas causas, es el objeto de la pretensión, que determina competencias diferentes.-
Así, en aquella, se reclamó indemnización por accidente de trabajo, correspondiendo entender a la justicia laboral (STJSL-S.J. S.I. Nº 426/12. “VEGA, MODESTO c/ MUNICIPALIDAD DE VILLA MERCEDES - DAÑOS y PERJUICIOS”, del 16/08/12). Mientras que en la presente, se reclama indemnización por despido y pago de diferencias salariales, cuya competencia es contenciosa administrativa (STJSL-S.J. N° 23/08 “MORAN DE VALCHEF TERESITA c/ GOBIERNO DE LA PCIA. DE SAN LUIS - MEDIDA PREVIA - RECURSO DE QUEJA”, del 23/04/08).-
Que en consecuencia, el Sr. Francisco Solano Molina se encuentra vinculado al Estado Provincial mediante empleo de carácter público, debiendo resolver en definitiva este Tribunal, dentro del ámbito del derecho público y administrativo, en razón de la naturaleza contenciosa de la pretensión.- 
8) Ahora bien, que por tratarse de Ia reparación de Ia conducta ilegítima de un organismo estatal, a fin de establecer el importe y a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso, debiendo estarse a Ia normativa del Estatuto del Empleado Público, resultando una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados en este caso.-
Sentado ello, se advierte de la documental aportada a la causa, que el Sr. Molina comenzó a prestar servicios para el Gobierno de la Provincia de San Luis, en el año 2000 y cuya continuidad hasta el año 2005, se deduce, de los “Vales” acompañados a fs. 6/14 y más precisamente, de la nota de fecha 06/10/05 – 
fs. 5-, por la cual la encargada de Pasantías comunica la baja del actor, a partir del primero de septiembre de 2005.- 
Es importante aclarar en este punto, que estos “Vales” por $ 300 (pesos trescientos), que recibía el trabajador, tienen sin lugar a duda, carácter salarial, en cuanto se pagaban como contraprestación a un servicio prestado.-
Al respecto, resulta oportuno compartir la doctrina de la Corte, sentada en autos: “DÍAZ PAULO VICENTE c/ CERVECERÍA Y MALTERIA QUILMES S.A. s/ RECURSO DE HECHO”, DE FECHA 04/06/13, donde hace particular hincapié en la definición amplia que el artículo 1° del Convenio N° 95 de la OIT, ratificado por nuestro país, adopta sobre el concepto de salario, y que este Alto Cuerpo lo ha recepcionado en el reciente fallo dictado en “BURANI ALEXIS DAVID y OTROS c/ CIRCUS SAN LUIS s/ LABORAL - RECURSO DE CASACION” (STJSL-S.J. – S.D. N° 048/14, del 15/05/14), al cual me remito:
"Que, en tal sentido, hallándose ratificado por la República Argentina el Convenio Nº 95 de la OIT, resulta claro que el concepto en cuestión reviste naturaleza salarial, a la luz de lo dispuesto en el art. 1° de dicho convenio, en cuanto establece que: "el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". (Considerando 10°). (Lo resaltado me pertenece).- 
Dicho esto, y comprobadas las circunstancias en la causa, corresponde determinar el importe que esta reparación debe asumir.-
En este aspecto son más que ilustrativos los fundamentos citados en el precedente de la Corte: "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional", del 6 de abril de 2010, (Fallos: 333:311); "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Maurette, Mauricio c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía, Subsecretaria de Normalización Patrimonial s/ Despido", del 7 de febrero de 2012; Causa M. 892. XLV; y "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa D'Atri, Marisa Elizabeth c/Universidad Nacional de Quilmes s/ despido", del 17 de setiembre de 2013, Causa D. 25. XLIII.-
Especialmente deben recordarse los fundamentos y enseñanzas expuestos por la Corte en el citado caso Ramos, que en el considerando 9º del voto de la mayoría (Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay) dicen dichos Jueces:
"9°) Que, sentado lo expuesto, corresponde determinar el importe que esta reparación debe asumir”.
"Al respecto, cabe tener en cuenta que, por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando que se trate de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo”.
"Ahora bien, a fin de establecer el importe y a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que se considera que la aplicación de la indemnización prevista por el art. 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), resulta una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso".
“Coincidentemente, por su parte los Sres. Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni, en el Considerando N° 10 de su voto dijeron:
10°) Que a fin de determinar el régimen jurídico de la reparación, ante la ausencia de una respuesta normativa singularizada a la cuestión, es menester recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el articulo 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, los trasciende y se proyecta como principio general, vigente en el orden jurídico interno ("Husen, Mirta Silvia c/ Estado Nacional — M° de Cultura y Educación de la Nación",. Fallos: 325:662). Al respecto, el examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias por pérdida del empleo y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce a encontrar una solución razonable y equitativa en el régimen indemnizatorio previsto en la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164, tal como fue resuelto en el citado precedente “Husen"...".-
De todo ello resulta que las normas a aplicar en estos casos, son las del art. 11 de la Ley Nº 25.164 en el orden nacional y las del art. 19 de la Ley N° XV-0390-2004 en el orden provincial (Estatuto del Empleado Público).-
Pues bien, este art. 19 del Estatuto del Empleado Público, dispone que la indemnización será "una suma equivalente a un mes de remuneración, conforme a la última remuneración percibida, por cada año de antigüedad o fracción mayor de tres (3) meses. Dicho importe será liquidado en siete (7) cuotas iguales, mensuales y consecutivas".-
Esta es, en definitiva, la indemnización que corresponde mandar a pagar al actor.-
9) Desestimo el tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 18 de la Ley Nº XV-0390-2004 invocada por el trabajador, en cuanto la Administración Pública, como también lo ha dejado en claro la Corte, tiene la potestad discrecional de crear ciertas figuras contractuales, como así también de fijar políticas sociales y asistenciales, de las cuales el actor se ha beneficiado. Por lo que, no puede pretender su inconstitucionalidad, quien ha hecho uso de ese beneficio (teoría de los actos propios).-
Lo que le esta impedido al Estado, y es lo que se le reconoce en este caso al actor, es encubrir una designación permanente bajo la apariencia de una figura asistencial y transitoria, privando al trabajador -empleado público- del ejercicio de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución Nacional en su art. 14 bis.-
10) Como colofón, propicio que la condena se establezca en la suma resultante de la liquidación a practicar por el interesado, según lo establecido en el art. 19 de la Ley N° XV-0390-2004.-
Las tasas a aplicar son las que resultan de los reiterados precedentes de este Superior Tribunal sobre dicha problemática y, en consecuencia, su doctrina es la siguiente: las obligaciones originadas con posterioridad al 1 de abril de 1991 devengan intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (ley 23.928 y Decs. N° 529/91 y Nº 941/91).-
Tal procedimiento se aplica hasta el crack económico del 31 de diciembre de 2001 y la suma resultante, con los intereses capitalizados a esa fecha, devenga a partir del 1° de enero de 2002 intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento ordinario, con sus oscilaciones a través del tiempo, hasta la fecha del efectivo pago, sin capitalizar. Tal tasa se fija en ejercicio de la facultad que otorga el art. 622 del Código Civil y a los efectos de mantener el equilibrio de las prestaciones y “mantener incólume el contenido económico de la sentencia”, como lo dispone el art. 8 del Dec. Nº 519/91, modificado por el Dec. Nº 941/91).- 
Por todo ello y oído al Sr. Procurador General, VOTO a esta PRIMERA CUESTIÓN por la AFIRMATIVA.-
Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y FLORENCIO DAMIAN RUBIO comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTION.-

A ESTA MISMA PRIMERA CUESTION, el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA Dijo: Adhiero al voto de los Ministros preopinantes, efectuando un análisis “ex novo” de lo sostenido en autos: “CARDUNER, MARIA BELEN C/ ASOCIART S.A. ASEGURADORA DE RIESGO DEL TRABAJO S/ ACCIDENTE O ENFERMEDAD LABORAL. CONTIENDA DE COMPETENCIA”, en el cual consideré que la relación entre los beneficiarios del plan de inclusión y el Estado Provincial, no era laboral.-
Revisando la posición sostenida en la citada causa, dejo sin efecto el voto que emitiera en su oportunidad (STJSL-S.J. Nº 368/11, del 02/08/11), siendo de aplicación en autos, la doctrina sentada en el caso “MORAN DE VALCHEFF”, el cual habilita la competencia contenciosa administrativa, por el vínculo de empleado público que reviste el actor, como así lo votara al analizar la admisibilidad formal de la demanda - fs. 106/107 vta. ASI LO VOTO.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA Dijo: Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde dictar pronunciamiento disponiendo lo siguiente: 1) Rechazar la excepción de incompetencia.-
2) Hacer lugar parcialmente a la demanda contenciosa administrativa interpuesta.-
3) Condenar a la demandada para que en el plazo y forma previstos por el art. 12 de la Constitución de la Provincia, abone al SR. FRANCISCO MOLINA SOLANO la suma resultante de la liquidación ha practicar según lo establecido en el art. 19 de la Ley Nº XV-0390-2004, que devengará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento ordinario, hasta la fecha de la total cancelación de las sumas adeudadas.-
4) Deberá además hacer entrega de los Certificados de Trabajo y de Servicios y Remuneraciones, por todo el periodo que duró la relación laboral. -
5) Pónganse los autos a disposición de las partes a fin de que practiquen la liquidación pertinente. ASÍ LO VOTO.-
Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR EDUARDO GATICA comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta SEGUNDA CUESTION.-

A LA TERCERA CUESTION, el Dr. OMAR ESTEBAN URIA, Dijo: Respecto de las costas, las mismas se aplican en un 90% a la demandada vencida y un 10 % a la parte actora. (art. 829 del C.P.C.y C.).-
Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y OSCAR EDUARDO GATICA comparten lo expresado por el Sr. Ministro Dr. OMAR ESTEBAN URIA, votan en igual sentido a esta TERCERA CUESTION.-
Con lo que se da por finalizado el acto, disponiendo los Sres. Ministros la Sentencia que va a continuación:

San Luis, agosto catorce de dos mil catorce.-
Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido en la votación del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I) Rechazar la excepción de incompetencia.-
II) Hacer lugar parcialmente a la demanda contenciosa administrativa interpuesta.-
III) Condenar a la demandada para que en el plazo y forma previstos por el art. 12 de la Constitución de la Provincia, abone al SR. FRANCISCO MOLINA SOLANO la suma resultante de la liquidación ha practicar según lo establecido en el art. 19 de la Ley N° XV-0390-2004, que devengará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento ordinario hasta la fecha de la total cancelación de las sumas adeudadas.-
IV) Hacer entrega de los Certificados de Trabajo y de Servicios y Remuneraciones, por todo el periodo que duró la relación laboral. -
V) Pónganse los autos a disposición de las partes a fin de que practiquen la liquidación pertinente.
VI) Costas 90% a la demandada vencida y 10 % a la actora.
REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.- 
No firma la Dra. LILIA ANA NOVILLO, por encontrarse excusada. 


La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA, FLORENCIO DAMIAN RUBIO y HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme Reglamento Expediente Electrónico.-